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La licencia de maternidad para trabajadoras independientes y empleadas.

Conozca el manejo del fuero de maternidad según el tipo de contrato, sea este laboral o por prestación y servicios.

La Licencia de maternidad es uno de los derechos laborales más importantes si hablamos de Derecho Laboral, ya que se encuentra direccionado al respeto de la mujer trabajadora, su elección libre y garantista sobre sus deseos a ser madre y que de igual manera esto no vea afectado de manera negativa su trabajo y pueda, al mismo tiempo, tener un tiempo a dedicarse de lleno a su hijo, cuando este tiene sus primeros día, y pueda conservar su trabajo. El artículo 43 de nuestra Constitución garantiza que la mujer embarazada “gozará de especial asistencia y protección del Estado. Esto muchas veces no se respeta, ya que las mujeres que se encuentran laborando por prestación de servicio, en el momento que quedan embarazadas, tienen el riesgo que no se les renueve el contrato con el motivo de no tener que asumir la perdida de una trabajadora durante los tres meses que dura la licencia de maternidad. 


Muchos de los visitantes de la página de web de Activo Legal, www.activolegal.com han manifestado su preocupación sobre las licencias de maternidad y las particularidades que se presentan en cada caso. Por ejemplo, cómo se aplica este derecho para las trabajadoras que se encuentran laborando mediante un contrato de prestación de servicios. En esta ocasión presentaremos una aproximación sobre lo que dice la Ley sobre la Licencia de Maternidad y profundizaremos sobre lo que se dispone para las trabajadoras por prestación de servicios.

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, establece el descanso remunerado en la época del parto.

"1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. ]

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.”

En ese orden de ideas, se habla de fuero de maternidad al periodo comprendido entre el embarazo y tres meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un Inspector de Trabajo.

El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, establece sobre la prohibición de despedir, lo siguiente:

“1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades...”


Teniendo en cuenta las normas relacionadas, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.  

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-710 DE 1996, precisa "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono".

Para las contratistas esta clase de contratos, en principio, no garantiza el fuero de maternidad. Hay dos situaciones que pueden pasar donde, bien sea legal, o por vía de tutela podría aplicarse el fuero de maternidad, es decir, la garantía de no terminarse el contrato.

Frente al contrato de prestación de servicios, debemos decir que este tiene un especial parecido con el contrato de trabajo. El contrato de trabajo implica un servicio, una subordinación y una contraprestación económica por el servicio, mientras que el contrato por prestación de servicios implica, solamente dos de los tres elementos anteriores, un servicio y una contraprestación por el mismo. Sin embargo, algunas entidades públicas o privadas utilizan esa figura para disfrazar o camuflar una posible relación laboral. Tan es así que muchas personas utilizan esa figura para no pagar prestaciones sociales. El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios.

La Corte en la sentencia C-154/1997 manifestó “luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la contratante.”

En resumidas cuentas si en el contrato se diese una relación con un horario, con un jefe y con el acatamiento de un reglamento de trabajo, con la posibilidad de iniciar procesos disciplinarios habría, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, un contrato de trabajo. Por lo tanto habría un fuero de maternidad de acuerdo con varios pronunciamientos de La Corte Constitucional, como por ejemplo el de la sentencia T-394 de 2010, en la cual estudió un caso de un contrato de prestación de servicios donde amparó el derecho al fuero de maternidad sin determinar si el contrato era o no laboral.