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Reglas y normas del alquiler de vientres en Colombia

La licencia de maternidad y el periodo de lactancia se sigue aplicando aún en materia de alquiler de vientres

18 de febrero de 2014

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La maternidad es un tema que ha sido objeto de extensos estudios por parte de la legislación, los doctrinantes y la jurisprudencia colombiana. Sin embargo, el tema de maternidad subrogada o alquiler de vientres es un caso excepcional dentro del estudio de dicho tema, por la complejidad del mismo y su relativa novedad.

La maternidad subrogada puede definirse como “la practica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer con la intención de entregárselo después de que nazca” Esta práctica inició en los Estados Unidos de América, mediante la fertilización asistida, con el fin de que las parejas que no tuvieran las capacidades fisiológicas pudieran tener un hijo con sus genes propios, y que la adopción no sea su única opción.

El caso más conocido es el de “Baby M” en el cual una pareja, los Stern, contrató los servicios de Mary Whithead, con el fin de que prestara su vientre, y su óvulo, y gestara el hijo de la pareja, sin embargo, una vez nació la niña, la señora Whithead se opuso a entregar el bebé, por lo cual el matrimonio acudió a los estrados judiciales con el fin de que se reconociera un incumplimiento de las condiciones contractuales pactadas con la señora Whithead. La Corte Suprema reconoció la validez del contrato, otorgándole la tenencia al matrimonio Stern, por encontrarse en una mejor situación social y económica que los Whithead, pero reconoció como madre a la señora Whithead, otorgándole el derecho de visitar a la hija. Luego, cuando Melissa Stern, Baby M, cumplió la mayoría de edad, renunció a la maternidad por parte de Mary Beth Whithead, siendo entonces adoptada por la señora Elizabeth Stern.

El tema ha suscitado grandes controversias en el mundo del derecho, puesto que se abrió la posibilidad de reconocer la validez de un contrato mediante el cual el objeto fuera la procreación, con ayuda de un tercero. Sin embargo, en Colombia no era un tema de mucho estudio, en razón a la poca ocurrencia de los casos debido a los avanzados requerimientos médicos.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia T-968 de 2009, estudió a fondo el caso del señor Salomón, quien con su esposa Raquel, contrataron los servicios de Sarai para que ésta última les alquilara el vientre y así, poder tener el bebé. En la sentencia se reconoció que la legislación colombiana no tenía regulación expresa frente al tema, por lo cual debía ser reconocida como una práctica legal, puesto que cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 42 de la Constitución Política y el artículo 1602 del Código Civil, esto es: 1. Consentimiento libre, 2. Capacidad, 3. Objeto lícito y 4. Causa lícita.

La Corte Constitucional estableció, sin embargo, unos requisitos mínimos para entender la validez de la figura de maternidad subrogada, con base en escritos doctrinales, los cuales son:

A) Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir.
B) Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita el vientre).
C) Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas.
D) Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.
E) Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante, y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas.
F) Que se preserve la identidad de las partes.
G) Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor.
H) Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.
I) Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor.
J) Que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica.

Con estas condiciones se garantiza que los padres biológicos del menor sean los donadores de los gametos, es decir, el óvulo y el espermatozoide, y no quien ha prestado el vientre para su gestación. Dicho lo anterior, se da claridad respecto a los derechos especiales que se otorgan a los padres biológicos de cualquier menor, es decir, el derecho a reconocerlo como su hijo, a ejercer la patria potestad, a velar por sus intereses, y los demás de una relación filial.

Sin embargo de lo anterior, para todos los efectos legales se realiza el símil frente a la madre adoptante, en el sentido en que ésta recibirá el menor, mientras la madre gestante ha sido quien realizó la gestación y el parto.

En el mismo sentido, se aplica la normatividad vigente respecto a la licencia de maternidad, consagrada en los artículos del Código Sustantivo del Trabajo, otorgándole en razón al nacimiento del menor la licencia remunerada por un término equivalente a catorce semanas. De igual manera, la protección otorgada por el artículo 239, mediante la cual se impide la terminación del contrato durante el periodo de gestación y hasta tres meses después, es aplicable tanto a la madre sustituta como a la madre biológica del menor.

Esto es así por los objetivos que busca la licencia de maternidad:

1.La licencia se otorga con el fin de que la madre pueda recuperarse físicamente del desgaste generado por elembarazo y el parto; y
2. La licencia se otorga con la finalidad que el menor pueda pasar un tiempo mínimo con la madre, para así generarse un vínculo materno filialy lazos de confianza propios de una familia.

En este caso la madre biológica no requiere una recuperación física por el embarazo y el parto, pero tanto ella como su hijo tienen derecho a recibir un tiempo mínimo para crear el vínculo mencionado, más aún cuando la madre biológica no ha podido desarrollar una cercanía igual a la de la madre gestante.

De igual manera esta madre biológica tiene derecho al descanso remunerado durante la lactancia, por cuanto que el tiempo que se dedica para la lactancia se refiere a la posibilidad de alimentar de manera idónea al menor, y no exclusivamente a la posibilidad física de lactar por parte de la madre.

Finalmente, es de aclarar que los padres biológicos deberán realizar los trámites de manera similar a la adopción, puesto que el registro de nacimiento va a registrar el nacimiento con la madre como gestante y por ende al momento de realizar la entrega del menor se requiere hacer el cambio en el registro, con el fin que se establezca en el registro civil de nacimiento los nombres de los padres biológicos.

Autor: Alan Rothstein
Abogado de Activo Legal

Las opiniones expresadas en este artículo son exclusivas de los autores y no reflejan, necesariamente, los puntos de vista de Activo Legal Ltda.